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Überstunden im Krankheitsfall

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.

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Juni 2002, Geschäftszeichen 5 AZR 511/00[/themecolor]

Leitsätze der Bearbeiterin:

§ 4 Abs. 1 EFZG geht für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall von einem sog. modifizierten Lohnausfallprinzip aus.
Danach ist allein eine individuelle, vergangenheitsbezogene Betrachtung der Arbeitszeit zulässig und geboten, um die regelmäßige Arbeitszeit in diesem Sinne zu ermitteln.
Nach § 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG gehört zum Arbeitsentgelt nach Abs. 1 nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt.
Überstunden in diesem Sinne meint nicht die regelmäßig erbrachte, über der tariflich vereinbarten oder betriebsüblichen Arbeitszeit liegende Arbeitsleistung, sondern die wegen bestimmter besonderer Verhältnisse vorübergehend und zusätzlich geleistete Mehrarbeit.

Problempunkt:

Die Parteien stritten über die Höhe der im Krankheitsfall zu leistenden Entgeltfortzahlung. Der Kläger ist bei der Beklagten als Installateur beschäftigt; auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) Anwendung.

Im Jahr 1999 war der Kläger mit Unterbrechungen 38 Tage krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung legte die Beklagte die tariflich vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden zugrunde. Der Kläger hatte allerdings im Jahr 1999 bis zu seiner ersten Erkrankung regelmäßig mehr als 40 Stunden in der Woche gearbeitet; bis Oktober 1999 hatte er bereits 492 Mehrarbeitsstunden angesammelt. In den Monaten Juni, Juli und August belief sich seine Arbeitszeit zusätzlich zur tariflich geleisteten auf 94, 57,5 und 54 Stunden.

Der Kläger macht geltend, dass bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung die im Referenzzeitraum der letzten 3 Monate geleistete Mehrarbeit zu berücksichtigen sei und klagte die Differenz zum tatsächlich gezahlten Betrag ein.

Die beiden Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Das BAG hob das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf und verwies die Sache zur weiteren Sachaufklärung zurück.

Entscheidung:

Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass hier zur Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung die gesetzlichen Bestimmungen Anwendung finden, da die tarifvertragliche Regelung zuungunsten der Arbeitnehmer von § 4 Abs. 1 EFZG abweicht, da nach der tariflichen Regelung Arbeitnehmer nur eine Fortzahlung in Höhe von 80% des bei ihnen bei der für sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Entgeltes erhielten.

§ 4 Abs. 1 EFZG legt der Berechnung der Entgeltfortzahlung ein sog. modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde, wonach allein maßgebend die individuelle Arbeitszeit des betroffenen Arbeitnehmers ist. Schwierigkeiten können sich dann ergeben, wenn diese schwankt. Anzuwenden ist in diesen Fällen eine vergangenheitsbezogene Betrachtung im Referenzzeitraum. Es ist darauf abzustellen, welche Arbeitsleistung tatsächlich ausgefallen und nicht, welche tarifliche und betriebsübliche Arbeitszeit zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Auch gesetzliche oder tarifliche Regelungen zu Höchstarbeitszeiten können vernachlässigt werden, da sie lediglich zum Schutz der Arbeitnehmer dienen.

Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt darf nicht Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung sein. Der Begriff der Überstunden ist bei näherer Betrachtung allerdings auslegungsbedürftig. Das BAG stellt fest, dass § 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG nach seinem Wortlaut und Sinn grundsätzlich auch wiederholt geleistete Überstunden meint, also auch die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer regelmäßig die tariflich oder arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit überschreitet. Allerdings sieht auch das BAG, dass es Arbeitnehmer gibt, die ständig eine bestimmte, über der tariflichen oder individuell vereinbarten Arbeitszeit liegende Arbeitsleistung erbringen. In diesen Fällen kann nicht von Überstunden gesprochen werden, da diesen immer ein vorübergehender, zusätzlicher Charakter innewohnen muss.

Im Ergebnis ist daher für die Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung ein Vergleichszeitraum zugrunde zu legen, um die Besonderheiten des betroffenen Arbeitsverhältnisses angemessen berücksichtigen zu können. Zieht man einen Vergleichszeitraum von 12 Monaten heran, so werden unbillige Zufallsergebnisse jedenfalls vermieden.

Im vorliegenden Fall musste die Sache an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen werden, damit dort die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers, die jedenfalls über den tariflich vereinbarten 40 Wochenstunden liegt, ermittelt werden kann.

Konsequenzen:

Bei der Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung ist in Zukunft durch den Arbeitgeber ein Vergleichszeitraum der letzten 12 Monate zugrunde zu legen. Dies betrifft alle Arbeitsverhältnisse, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer zeitlich schwankende Arbeitsleistungen erbringt, also auch solche, in denen regelmäßig Überstunden erbracht werden. In jedem Einzelfall ist zu entscheiden, ob es sich bei der Mehrarbeit um Überstunden im oben erläuterten Sinne handelt, also um Mehrarbeit, die einen vorübergehenden und zusätzlichen Charakter hat, oder um regelmäßig erbrachte Überstunden, die lediglich über die tariflich oder einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen. Daraus ergeben sich für die Höhe der zu leistenden Entgeltfortzahlung erhebliche Konsequenzen.

Praxistipp:

Zunächst ist im Fall der Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber zu prüfen, ob die entsprechende tarifvertragliche Regelung im Hinblick auf § 12 EFZG i. V. m. § 134 BGB überhaupt noch Anwendung findet. Sodann ist nach den oben genannten Grundsätzen bei der Ermittlung der regelmäßigen Arbeitszeit ein Referenzzeitraum von 12 Monaten zugrunde zu legen. Schließlich ist die regelmäßige Arbeitszeit als Bemessungsgrundlage heranzuziehen, auch wenn diese Arbeitszeit über der tariflich oder arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit liegt, dies sogar dann, wenn sie über den erlaubten Höchstarbeitszeiten liegt.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 04/03

Kündigungsschutz nach Betriebsübergang

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Februar 2007, Geschäftszeichen 8 AZR 397/06[/themecolor]

Leitsätze der Bearbeiterin:

Das Erreichen des Schwellenwerts nach § 23 KSchG aufgrund der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter beim Rechtsvorgänger ist kein übergangsfähiges Recht i.S.d. § 613a BGB.
Ein gekündigter Arbeitnehmer kann sich nach dem Betriebsübergang daher nicht auf die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes berufen, wenn beim Übernehmer der Schwellenwert nach § 23 KSchG nicht erreicht ist.

Problempunkt:

Das BAG hatte darüber zu entscheiden, ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zugunsten einer Arbeitnehmerin auch dann angewendet werden muss, wenn diese zum Zeitpunkt der Kündigung nach einem Betriebsübergang bei einem Arbeitgeber tätig war, der den Schwellenwert des § 23 KSchG nicht erreicht, das KSchG vor dem Betriebsübergang aber aufgrund der Betriebsgröße Anwendung gefunden hätte.

Entscheidung:

Die Klage der Arbeitnehmerin war in allen Instanzen erfolglos. Nach Ansicht des BAG ist das Erreichen des Schwellenwerts aufgrund der Betriebsgröße gemäß § 23 KSchG kein übergangsfähiges Recht i.S.d. § 613a BGB.

Bislang war nicht höchstrichterlich definiert, was unter „Rechte und Pflichten“ i.S.d. § 613a BGB zu verstehen ist. Lediglich das Hessische Landesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1983 (Urt. v. 28.1.1983 – 13 Sa 827/82) festgestellt, ein Betriebsteilübergang führe nicht zur Perpetuierung des gegenüber dem Betriebsveräußerer erworbenen Kündigungsschutzes. Dem schlossen sich die Bundesrichter an und erläuterten: Letztlich stellt das Erreichen des Schwellenwerts nach § 23 KSchG kein Recht dar, sondern allenfalls eine Tatbestandsvoraussetzung für ein Recht. Die Betriebsgröße gehört auch nicht zum erworbenen Besitzstand des Arbeitnehmers, denn sie kann sich aufgrund tatsächlicher Grundlagen jederzeit verändern – der Arbeitnehmer ist auch beim Betriebsveräußerer vor einem Wegfall des Kündigungsschutzes durch eine Verkleinerung der Belegschaft nicht geschützt. Andernfalls käme es zu einer Aufwertung und Erstarkung der Rechtsposition, die ohne den Betriebsübergang nicht stattgefunden hätte. Eine solche Privilegierung der Arbeitsverhältnisse aufgrund eines Betriebsübergangs ist aber nicht gewollt.

Der Schutz ergibt sich auch nicht aus der hier einschlägigen Richtlinie 77/187/EWG. Der EuGH ist vielmehr immer davon ausgegangen, dass sich die Ermittlung des Inhalts eines Rechts beim Betriebsübergang allein nach den im Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer geltenden Modalitäten richtet. Dem Arbeitnehmer soll bei einem Inhaberwechsel grundsätzlich die weitere Wahrung seiner Rechte gewährleistet werden.

Auch die Vorschrift des § 323 Umwandlungsgesetz (UmwG) führt nach Ansicht des BAG nicht dazu, dass das Kündigungsschutzgesetz im konkreten Fall auf die Arbeitnehmerin Anwendung findet. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheidet aus, weil weder eine Spaltung noch eine Teilübertragung vorlagen. Eine analoge Anwendung lehnten die Richter ebenfalls ab: Gemäß § 323 UmwG darf sich die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers für die Dauer von zwei Jahren nach einer Spaltung oder Teilübertragung des Rechtsträgers nicht verschlechtern. Daher bleibt der gesetzliche Kündigungsschutz auch bei Absinken unter den maßgeblichen Stellenwert für diesen Zeitraum zugunsten der Mitarbeiter erhalten. Der Gesetzgeber wollte mit § 323 UmwG allerdings ausschließlich eine besondere arbeitsrechtliche Schutzvorschrift für den Bereich des Umwandlungsrechts schaffen. Wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergibt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in den §§ 321 ff. UmwG für die Spaltung und Teilübertragung über den § 613a BGB hinausgehende Sondervorschriften geschaffen werden sollten. Ihm war dabei bewusst, dass das Schutzniveau der Vorschrift über das des § 613a BGB hinausgeht. In einem solchen Fall kann nicht vom Vorliegen einer Regelungslücke ausgegangen werden.

Der begehrte Kündigungsschutz folgt auch nicht aus einer individualrechtlichen Vereinbarung der Parteien. Mit dem Betriebsvorgänger hatte die Klägerin zwar die schriftliche Vereinbarung geschlossen, dass die Bedingungen des gültigen Arbeitsvertrags weiter gelten sollten. Die beklagte Übernehmerin hatte auf diesem Schriftstück jedoch lediglich ihre Kenntnisnahme verzeichnet. Eine vertragliche Vereinbarung war mit ihr nicht geschlossen worden. Eine Vereinbarung zulasten Dritter ist jedoch unzulässig.

Konsequenzen:

Die Frage, ob im Ursprungsbetrieb aufgrund der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter das KSchG galt, kann aus Sicht des Übernehmers bei einem Betriebsübergang vernachlässigt werden. Beschäftigt er nur eine unter dem Schwellenwert liegende Arbeitnehmeranzahl, so gilt das KSchG fortan auch nicht mehr zugunsten der übernommenen Mitarbeiter. Allerdings muss der Übernehmer vermeiden, dass mit den Arbeitnehmern individualvertragliche Vereinbarungen übernommen oder neu geschlossen werden, die auf die Anwendbarkeit des gesetzlichen Kündigungsschutzes unabhängig von der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter zielen.

Praxistipp:

Übernehmer von Betrieben können sich nach dieser Entscheidung weiter darauf verlassen, dass die rechtlichen Segnungen des KSchG zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer keine Anwendung finden, wenn der Schwellenwert des § 23 KSchG beim Übernehmer nicht erreicht wird. Dies gilt unabhängig davon, ob er im Ursprungsbetrieb (möglicherweise jahrelang) erreicht wurde oder nicht. Für die übernommenen Mitarbeiter bedeutet dies aber keine Verschlechterung ihrer kündigungsrechtlichen Stellung: Auch im Ursprungsbetrieb kann die Anwendbarkeit des KSchG entfallen, wenn der Schwellenwert unterschritten wird.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

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normal;“>Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 08/07

Ein-Euro-Job ist kein Arbeitsverhältnis

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September 2007, Geschäftszeichen 5 AZR 857/06[/themecolor]

§ 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II

Leitsätze der Bearbeiterin:

Die Tätigkeit einer erwerbsfähigen Hilfebedürftigen aufgrund einer Eingliederungsvereinbarung stellt kein reguläres Arbeitsverhältnis dar. Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung i.S.d. § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II begründen vielmehr

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ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis.
Die mit diesem öffentlichen Rechtsverhältnis verbundenen Rechte und Pflichten des Hilfebedürftigen ergeben sich aus sozialrechtlichen Regelungen und nicht aus dem Arbeitsrecht.
Die Missachtung gesetzlicher Grenzen bei der Ausgestaltung der tatsächlichen Beschäftigung führt nicht zu einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis, sondern macht die Durchführung der Arbeitsgelegenheit lediglich rechtswidrig.

Problempunkt:

Das BAG hatte in letzter Instanz darüber zu entscheiden, ob die Beschäftigung einer erwerbsfähigen Hilfebedürftigen aufgrund der Vermittlung durch eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) an einen Dritten als Arbeitsverhältnis einzustufen war.

Die Klägerin bezieht Arbeitslosengeld II. Die ARGE des zuständigen Landkreises schlug ihr einen Tätigkeit zur Unterstützung der Raumpflegerin in einer Grundschule vor. Dauraufhin schlossen beide eine Eingliederungsvereinbarung, nach der die Klägerin in einem Umfang von 20 Stunden pro Woche befristet bis zum 31.12.2005 unter Zahlung einer Mehraufwandsentschädigung i.H.v. 1,25 EUR pro Stunde als Raumpflegerin neben anderen, fest angestellten Mitarbeiterinnen tätig wurde. Nach Ablauf der Befristung verlangte sie vom Landkreis als Träger der Grundschule die Entfristung des „Arbeitsverhältnisses“ und Zahlung der üblichen Bruttovergütung für eine Raumpflegerin unter Abzug der erhaltenen Sozialleistungen. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab.

Entscheidung:

Auch das BAG war der Ansicht, dass kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem beklagten Landkreis zustande gekommen war. Zu diesem Ergebnis führten im Wesentlichen folgende Erwägungen: Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II hat die öffentliche Hand erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die keine Arbeit finden, Arbeitsgelegenheiten zu schaffen. Das geschah im vorliegenden Fall durch die mit der ARGE geschlossene Eingliederungsvereinbarung. Hierdurch wird jedoch grundsätzlich kein privatrechtliches Arbeitsverhältnis, sondern ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis geschaffen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Vereinbarung durch einen Verwaltungsakt ersetzt werden kann (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II).

Auch die Einbeziehung eines privaten Dritten (hier: des beklagten Landkreises als Maßnahmeträger) führt nach Ansicht des BAG nicht dazu, dass sich das Rechtsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis verwandelt.

Nicht maßgeblich ist außerdem, wer die Mehraufwandsentschädigung zahlt, denn ein verständiger Erklärungsempfänger kann nicht annehmen, dass sie eine Vergütung im arbeitsrechtlichen Sinne darstellt. Schuldner der Mehraufwandsentschädigung ist immer der Grundsicherungsträger, selbst wenn ein Dritter sie tatsächlich auszahlt.

Darüber hinaus dient die Durchführung der Arbeitspflicht allein der Erfüllung von Rechten und Pflichten des Arbeitslosengeld II-Emfängers gegenüber dem Leistungsträger und nicht etwa – wie in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis – der Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Tätigkeit keine zusätzliche, sonder reguläre Arbeit darstellt. Diese Tatsache führt nach Auffassung des BAG lediglich dazu, dass die Durchführung der Arbeitsgelegeneheit rechtswidrig ist. Das gesetzliche Merkmal der Zusätzlichkeit soll nicht die Hilfebedürftigen schützen, sondern die privatrechtlichen Unternehmen vor Konkurrenz.

Konsequenzen:

Private Arbeitgeber, die Ein-Euro-Jobber einsetzten, müssen nicht befürchten, dass sich diese Mitarbeiter zukünftig erfolgreich in ein Angestelltenverhältnis einklagen können. Die Rechtsprechung des BAG ist insoweit eindeutig: Das Beschäftigungsverhältnis wird als öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis und nicht als privatrechtliches Arbeitsverhältnis eingeordnet. Dabei kam es für das BAG nicht darauf an, ob die Klägerin eine „zusätzliche“ Tätigkeit verrichtet hatte. Die Richter stellten vielmehr darauf ab, dass die Tätigkeit allein aufgrund der sozialgesetzlichen Vorgaben als öffentlich-rechtliche Bereitstellung einer Arbeitsmöglichkeit zu werten war.

Praxistipp:

Trotz dieser eindeutigen Rechtsprechung sollte jeder Arbeitgeber, der Ein-Euro-Jobber einsetzt, sorgfältig darauf achten, dass die Vereinbarungen, die er mit ihnen trifft, nicht als Arbeitsvertrag und die Beschäftigung nicht als faktisches Arbeitsverhältnis ausgelegt werden können. Darüber hinaus muss richtigerweise Vorraussetzung für den Einsatz sein, dass die verrichteten Tätigkeiten wettbewerbsneutral sind und eine zusätzliche Arbeit darstellen – also den regulären Mitarbeitern nicht deren bisherigen Tätigkeitsbereich streitig machen.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 02/08

Befristung im öffentlichen Dienst bei nur vorübergehend freien Haushaltsmitteln

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2008, Geschäftszeichen 7 AZR 1098/06[/themecolor]

Leitsätze der Bearbeiterin:

Ein sachlicher Grund für eine Befristung gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 7 TzBfG ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer aus für eine befristete Beschäftigung vorgesehenen Haushaltsmitteln vergütet und entsprechend beschäftigt wird.
Die Beschäftigung muss entsprechend der Zwecksetzung der bereitstehenden Haushaltsmittel erfolgen. Eine rechtliche oder fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem eigentlichen Stelleninhaber ist nicht erforderlich.
Für die Wirksamkeit der Befristung ist es unerheblich, ob die Haushaltsmittel auch noch nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit zur Verfügung stehen und ob dies dem Arbeitgeber vorab bekannt gewesen ist.

Problempunkt:

Das Bundesarbeitsgericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Befristung einer Arbeitnehmerin im öffentlichen Dienst wirksam gewesen ist, obwohl über den vereinbarten Beendigungszeitpunkt hinaus (befristet) weitere Haushaltsmittel zur Verfügung standen.

Entscheidung:

Die Klägerin hatte bei dem beklagten Land eine Ausbildung zur Justizangestellten erfolgreich abgeschlossen. Seit 1. April 1992 war sie aufgrund von insgesamt 19 befristeten Arbeitsverträgen im Justizdienst beschäftigt worden. Es war zuletzt eine Befristung bis zum 31. Dezember 2005 vereinbart worden. Der Vertrag enthielt sinngemäß – zur Frage der Befristung – folgende Feststellungen: Die Befristung beruht auf dem sachlichen Grund der vorübergehend freien Haushaltsmittel (Verweis auf das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplanes des entsprechenden Landes) aus Anlass einer Elternzeitvertretung. Bei der zu vertretenden Stelle handelte es sich um eine Vollzeitstelle mit der Vergütungsgruppe V c BAT „K“. Der Arbeitgeber hatte Elternzeit bis einschließlich 25. Juli 2006 bewilligt. Die Klägerin wurde in Teilzeit beschäftigt und erhielt lediglich die Vergütungsgruppe VII BAT. Gegen die Befristung erhob die Klägerin Befristungskontrollklage.

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die Befristung wirksam gewesen ist. Ein sachlicher Grund zur Befristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 7 TzBfG liegt nach Auffassung des Gerichts immer dann vor, wenn „… der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird ….“ (vgl. BAG vom 19.3.2008, 7 AZR 1098/06, Entscheidungsgründe I. 1.). Die erste Voraussetzung ist bereits dann nicht erfüllt, wenn die Haushaltsmittel lediglich allgemein für die befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern bereitgestellt werden.

Das Bundesarbeitsgericht verweist zur Begründung dieser Auslegung der gesetzlichen Vorgaben auf die Entstehungsgeschichte der Norm sowie die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und die Entscheidung des Senats vom 18. Oktober 2006 – 7 AZR 419/05 -. Die Vorgabe der so genannten entsprechenden Beschäftigung (haushaltsrechtliche Zwecksetzung) ist dann erfüllt, wenn beide Arbeitnehmer dem Geschäftsbereich der haushaltsmittelbewirtschafteten Dienststelle zugeordnet sind und vergleichbare Tätigkeiten ausüben.
Nach Auffassung des Gerichts ist in diesem Fall der erforderliche Zusammenhang hergestellt. Im Unterschied zum Sachgrund der Vertretung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 TzBfG) ist kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem vorübergehend entstandenen Arbeitskräftebedarf erforderlich.
Konkret bedeutet dies, dass es für den Sachgrund nach Ziffer 7 ausreicht, dass die befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die anderenfalls einem oder mehreren Mitarbeitern der Dienststelle übertragen worden wären.

Das Bundesarbeitsgericht ist abschließend der Auffassung, dass es für die Wirksamkeit der Befristung nicht erheblich ist, ob die Haushaltsmittel auch noch nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit weiter zur Verfügung standen und der Arbeitgeber dies bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages auch positiv wusste. Es steht dem Arbeitgeber grundsätzlich frei zu entscheiden, ob und wie lange er vorübergehend freie Haushaltsmittel zur befristeten Beschäftigung von Aushilfskräften verwendet oder nicht. Da im vorliegenden Fall alle vom Bundesarbeitsgericht für erforderlich gehaltenen Merkmale erfüllt waren, ging es von der Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin aus und wies die Revision zurück.

Konsequenzen für die Betriebspraxis:

Der hier einschlägige Befristungsgrund spielt eine maßgebliche Rolle vor allem im Bereich des öffentlichen Arbeitgebers. Es existieren allerdings auch Bereiche des privaten Arbeitsrechts, in denen es zu einer Anwendung des entsprechenden Sachgrunds kommen kann: Ein Anwendungsbereich ist die Befristung, die aufgrund der Fremdbestimmtheit durch Vorgaben des Drittmittelgebers erfolgt (so auch BAG vom 3.12.82 in AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 72), konkret also praxisrelevant in den Bereichen der Beschäftigung an Hochschulen, bei Bildungsträgern und anderen außeruniversitären Einrichtungen. In den Fällen, in denen sich der Arbeitgeber – der private! – entschlossen hat, die finanzierten Aufgaben nur für die Dauer der Drittmittelbewilligung durchzuführen, kann dieser Befristungsgrund – mit den dargestellten Grundsätzen – wirksam Anwendung finden.

Praxistipp:

Derjenige private Arbeitgeber, der die Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben auf Dauer übernommen hat, kann die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 7 TzBfG gegebenenfalls zur Befristung von Arbeitsverträgen heranziehen. Es muss darauf geachtet werden, dass nicht allein die Übertragung sozialstaatlicher Aufgaben zur Begründung der Befristung herangezogen wird (anders: zeitlich begrenztes Projekt!). Eine zeitliche Kongruenz von Befristungsgrund und Beschäftigungsdauer ist nicht erforderlich. Hier gilt: Es ist für eine wirksame Befristung ausreichend, wenn der geförderte Vertragszweck durch die vereinbarte Vertragsdauer erreicht wird. Es ist dem jeweiligen Arbeitgeber also möglich, mehrere

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Befristungen innerhalb des vorgesehenen Projektzeitraums abzuschließen, ohne dass es einer besonderen Begründung für den konkreten Beendigungszeitpunkt – der gegebenenfalls vor Beendigung der Drittmittelfinanzierung liegt – bedarf.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 08/08

AGB – Kontrolle bei Ausschlussfristen

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. März 2008, Geschäftszeichen 10 AZR 152/07[/themecolor]

Leitsätze der Bearbeiterin:

Ausschlussfristen in Formulararbeitsverträgen verstoßen grundsätzlich nicht gegen die §§ 305 ff. BGB.
Eine zweistufige Verfallsklausel im Formulararbeitsvertrag ist regelmäßig weder überraschend, noch verletzt sie im Einzelfall das Transparenzgebot i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Ist eine Stufe der Verfallsklausel unwirksam, führt dies nicht automatisch dazu, dass die Verfallsklausel insgesamt unwirksam ist.
Ob eine zweistufige Verfallsklausel teilbar ist, ist anhand des sog. Blue-Pencil-Tests zu prüfen.

Problempunkt:

Das BAG hatte darüber zu entscheiden, ob eine zweistufige Verfallklausel zu Vergütungs- und Prämienansprüchen in einem Arbeitsvertrag wirksam war. Insbesondere war die Frage zu prüfen, ob die Klausel einer Wirksamkeitsprüfung der §§ 305 ff. BGB standhielt. In dem Arbeitsvertrag war in Ziffer 17 konkret vereinbart worden, dass beiderseitige Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Auf der zweiten Stufe der Klausel war vorgesehen worden, dass bei Ablehnung des geltend gemachten Anspruchs durch die Arbeitgeberseite dieser innerhalb eines weiteren Monats gerichtlich geltend gemacht werden müsse – ansonsten verfalle der Anspruch. Darüber hinaus hatten die Parteien eine Klausel zur Prämienregelung vereinbart. Danach sollte der Prämienempfänger verpflichtet sein, vier Wochen nach Feststellung der Prämienhöhe beziehungsweise nach Zahlung diese gegebenenfalls zu reklamieren.

Anderenfalls sollte die (möglicherweise falsch berechnete) Prämie als

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richtig anerkannt gelten. Der Arbeitnehmer hatte im vorliegenden Fall ihm zustehende Prämienansprüche teilweise erst nach Ablauf der in § 17 vorgesehenen dreimonatigen Frist nach Fälligkeit gerichtlich geltend gemacht. Die Arbeitgeberin wendete daraufhin im gerichtlichen Verfahren ein, die Prämienansprüche des Arbeitnehmers seien verfallen und die Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag (jedenfalls) auf der ersten Stufe wirksam. Ein Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB lag nach Auffassung der Arbeitgeberin nicht vor.

Entscheidung:

Das BAG hat im vorliegenden Fall entschieden, dass der geltend gemachte Prämienanspruch des Arbeitnehmers verfallen gewesen war. Dabei ist das Gericht von folgenden Erwägungen ausgegangen:

Die hier in Frage stehende Klausel stellte eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB dar. Eine Ausschlussfrist darf grundsätzlich auch in Arbeitsverträgen vereinbart werden, weil die §§ 305 ff. BGB keine Bestimmung enthalten, wonach eine solche Ausschlussfrist grundsätzlich unwirksam sein soll.

Die hier in Frage stehende Bestimmung war nach Auffassung des BAG auch nicht überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB: Ein zur Unwirksamkeit führender Überraschungseffekt sollte bereits deswegen ausscheiden, weil die Klausel im konkreten Fall als eigenständige Ziffer des Arbeitsvertrages ausgestaltet worden war. Darüber hinaus hat das BAG darauf abgestellt, dass Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen „durchaus üblich“ seien. Schwerpunkt der rechtlichen Prüfung war schließlich ein möglicher Verstoß der Ausschlussfristen gegen § 307 Abs. 1 BGB („Unangemessene Benachteiligung“). Dabei wurde zwischen der ersten und zweiten Stufe unterschieden.

Das BAG stellte fest, dass zweistufige Ausschlussfristen bei Feststellung der Unwirksamkeit einer der Stufen in Anwendung des § 306 BGB grundsätzlich geteilt werden können. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des so genannten Blue-Pencil-Tests zu prüfen:

Verbleibt bei Streichung des unwirksamen Teils der Klausel eine verständliche Restklausel, so bleibt diese bestehen. Maßgeblich soll in diesem Zusammenhang sein, ob der unwirksame Teil der Klausel sprachlich abtrennbar ist. Im vorliegenden Fall waren die beiden Stufen der Ausschlussklausel voneinander sprachlich trennbar. Das BAG stellte bei der Beurteilung vor allem darauf ab, dass beide Stufen für sich eigenständige sachliche Regelungen enthielten:

Hier war auf der ersten Stufe die schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit vereinbart worden, auf der zweiten Stufe die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche innerhalb eines Monats nach Ablehnung durch die Arbeitgeberin. Das BAG kam mithin zu dem Ergebnis, dass die zweite Stufe wegen des Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei, aufgrund der Teilbarkeit der Ausschlussklausel die erste Stufe aber Bestand habe.

Konsequenzen:

Das BAG hat mit diesem Fall seine Rechtsprechung zu Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen weitergeführt. Dabei sind noch einmal folgende Grundsätze deutlich geworden:

In Arbeitsverträgen dürfen grundsätzlich Ausschlussfristen enthalten sein. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält kein grundsätzliches Verbot von Ausschlussfristen, vielmehr ist deren Verwendung im Arbeitsleben überaus üblich. Verwendet der Arbeitgeber aber Ausschlussfristen, die eine gerichtliche Geltendmachung innerhalb eines Zeitraums von weniger als drei Monaten Fälligkeit beziehungsweise nach Ablehnung durch den Arbeitgeber vorsehen, so sind diese wegen des Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Die Mindestfrist für die gerichtliche Geltendmachung soll nach der Rechtsprechung des BAG drei Monate betragen – anderenfalls liege eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor. Die Wirksamkeit zweistufiger Ausschlussfristen ist auf der jeweiligen Stufe zu prüfen:

Wird die Unwirksamkeit einer Stufe festgestellt, führt dies in Anwendung des § 306 BGB nicht automatisch zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die zweistufige Klausel in Anwendung der Grundsätze des so genannten Blue-Pencil-Tests teilbar ist.

Eine Teilbarkeit wird immer dann angenommen, wenn beide Stufen der Regelung sprachlich selbständig bestehen können, weil sie eingeständige sachliche Regelungen enthalten. Wird eine Teilbarkeit bejaht, so verbleibt es bei der Anwendung der eigenständigen Restklausel mit der Konsequenz, dass dies zum Ausschluss der Ansprüche zulasten des Arbeitnehmers führen kann.

Praxistipp:

Das BAG hat zugunsten der Arbeitgeber die Verwendbarkeit von zweistufigen Ausschlussfristen für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis noch einmal bestätigt. Die Wirksamkeit solcher Ausschlussfristen ist einer Prüfung der §§ 305 ff. BGB unterworfen, da (auch) diese Regelung des Arbeitsvertrages – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Der Arbeitgeber sollte darauf achten, dass die Anforderungen an die Mindestfristen für die gerichtliche Geltendmachung eingehalten werden (drei Monate). Darüber hinaus ist darauf zu achten, dass die beiden Stufen der Ausschlussfrist jeweils eine eigenständige sachliche Regelung treffen und sprachlich voneinander eindeutig abtrennbar sind. Schließlich sollten Ausschlussfristen immer als eigenständige Regelung (§ oder Ziffer) im Arbeitsvertrag deutlich erkennbar gemacht werden, um einem möglicher Verstoß gegen das Überraschungsverbot des § 305 c Abs. 1 BGB vorzubeugen.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

a pharmacie de mes rêves en france au centre de paris

style=“color: #730000; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; font-size: 14px; line-height: normal;“>Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 02/09

Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2009, Geschäftszeichen 2 AZR 400/08[/themecolor]

§ 138 Abs. 2 BGB

Leitsatz der Bearbeiterin:

Ergibt sich im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) eine geeignete Maßnahme, aber weigert sich der Arbeitnehmer, daran teilzunehmen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ihm eine Frist zu setzen und die krankheitsbedingte Kündigung anzudrohen, bevor er sie aussprechen darf.

Problempunkt:

Die Klägerin ist im Krankenhaus der Beklagten als Arbeiterin beschäftigt. Im Jahr 2003 war sie aufgrund einer Schulter-Arm-Erkrankung und eines physischen Erschöpfungssyndroms lange arbeitunfähig. In den Jahren 2004 und 2005 wurden Rückkehrgespräche geführt. Die Betriebsärztin empfahl, die Arbeitszeit der Mitarbeiterin zu reduzieren oder sie in eine andere Abteilung zu versetzen. Die Versetzung erfolgte im November 2004. Im Jahr 2006 empfahl der betriebsärztliche Dienst eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme. Diese lehnte die Klägerin wegen der Betreuung ihrer Kinder ab. Schließlich kündigte die Beklagte ihr krankheitsbedingt. Die Mitarbeiterin erhob Kündigungsschutzklage. Arbeitsgericht und LAG wiesen die Klage ab.

Entscheidung:

Auf die Revision der Klägerin hob das BAG die Entscheidung auf und verwies die Sache zurück. Das LAG hatte bei seinem Urteil zwar die Grundsätze des BAG zur Kündigung wegen häufiger Erkrankungen angewandt. Die obersten deutschen Arbeitsrichter bemängelten im konkreten Fall aber, dass aus den Feststellungen nicht hervorging, ob die Kündigung unter Berücksichtigung des durchzuführenden BEM verhältnismäßig war.
Das gesamte Kündigungsrecht ist vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht – dies gilt im Besonderen für die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen: Sie ist nur erforderlich, wenn der Arbeitgeber alle ihm zur Verfügung stehenden milderen Mittel ausgeschöpft hat. Hierzu gehört auch, dass alternative Beschäftigungsmöglichkeiten fehlen („leidensgerechte Beschäftigung“), die einen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft möglich erscheinen lassen.

Das BAG machte noch einmal deutlich, dass die Durchführung des BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX vor einer krankheitsbedingten Kündigung zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung ist, es aber u. a. Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat. Der Arbeitgeber darf zunächst pauschal behaupten, es gebe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Legt der Arbeitnehmer dann jedoch konkret dar, wie er sich seine weitere Tätigkeit unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstellt, hat das Unternehmen dies zu prüfen und – soweit es in seiner Macht steht – vor Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen. Führt der Arbeitgeber allerdings ein BEM durch, kann er sich darauf im Prozess beziehen und muss nicht mehr alle denkbaren und vom Arbeitnehmer konkret benannten Alternativen im Einzelnen würdigen, sei es die Abänderung des bisherigen oder die Beschäftigung auf einem gänzlich anderen Arbeitsplatz im Unternehmen.

Im vorliegenden Fall hatte die Betriebsärztin im Rahmen des BEM eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme empfohlen. Diese lehnte die Arbeitnehmerin „spontan“ mündlich ab. Trotzdem war der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG verpflichtet, die empfohlene Maßnahme in die Wege zu leiten. Er hätte der Klägerin eine Frist setzen und für den Fall der Weigerung die Kündigung androhen müssen. Erst dann hätte er ihr krankheitsbedingt kündigen dürfen.

Konsequenzen:

Die Entscheidung des BAG ist sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer von großer Bedeutung: Das BAG hat noch einmal deutlich gemacht, dass die Durchführung des BEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung ist. Unterbleibt es aber, muss der Arbeitgeber von sich aus prüfen, ob er den Betroffenen alternativ unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustands im Unternehmen beschäftigten kann.

Führt das Unternehmen ein BEM durch und wird eine konkrete Maßnahme empfohlen, weigert sich der Arbeitnehmer aber daran teilzunehmen, muss der Arbeitgeber ihm eine Frist setzen und die krankheitsbedingte Kündigung androhen. Erst danach darf er sie aussprechen. Der Mitarbeiter wiederum hat bereits im Rahmen des BEM substantiiert darzulegen, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt. Nach dessen Abschluss kann er allenfalls noch auf Möglichkeiten verweisen, die sich bis zum Zeitpunkt der Kündigung ergeben

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haben.

Praxistipp:

Dem Arbeitgeber ist in jedem Fall zu empfehlen, mit Mitarbeitern, die lange krankheitsbedingt fehlen, ein BEM durchzuführen. Wird in diesem Rahmen eine konkrete Rehabilitationsmaßnahme empfohlen, hat das Unternehmen den Arbeitnehmer unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung aufzufordern, teilzunehmen. Erst wenn der Betreffende weiterhin sein Einverständnis verweigert, kann das Unternehmen eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen, die auch verhältnismäßig ist. Hat das BEM dagegen zu der Erkenntnis geführt, dass keine Möglichkeiten existieren, die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, darf der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren hierauf verweisen.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 07/10

Nachträgliche Aussetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08. April 2010, Geschäftszeichen 13 Sa 282/10

§ 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Leitsätze der Bearbeiterin:

Ein Antrag des Arbeitgebers im Berufungsverfahren, die sofortige Vollstreckung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs vorläufig einzustellen, kann nur erfolgreich sein, wenn die Tatsache, dass ein unersetzbarer Nachteil droht, erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils beweisbar wurde.
Einem Arbeitgeber drohen unersetzbare Nachteile, wenn er einen Arbeitnehmer weiterbeschäftigen muss, der beweisbar während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens bei einem Konkurrenzunternehmen am Sitz des Arbeitgebers dieselbe Tätigkeit ausübt.

Problempunkt:
Obsiegt ein Arbeitnehmer erstinstanzlich mit seiner Kündigungsschutzklage und lässt er gleichzeitig seinen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch feststellen, hat dies für den Arbeitgeber während der Fortdauer des Verfahrens zwei maßgebliche Konsequenzen:

Zum einen unterliegt der Weiterbeschäftigungsanspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit, so dass der Mitarbeiter jederzeit verlangen kann, wieder zu arbeiten.
Zum anderen gerät der Arbeitgeber in die Gefahr, dass er Nachteile erleidet, die selbst im Fall der späteren endgültigen Abweisung der Kündigungsschutzklage nicht mehr rückgängig zu machen sind, wenn er den Betreffenden tatsächlich weiterbeschäftigt.

Im vorliegenden Fall hegte der Arbeitgeber bereits seit Längerem den Verdacht, dass die gekündigte kaufmännische Angestellte bei seinem direkten Konkurrenzunternehmen (mit dessen Geschäftsführer sie verheiratet ist) derselben Tätigkeit wie bei ihm nachging. Die Arbeitnehmerin stritt diese Vermutung im Kündigungsschutzprozess ab. Das Gericht gab ihrem Weiterbeschäftigungsanspruch statt. Der Arbeitgeber konnte den Sachverhalt jedoch nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils beweisen und beantragte wegen drohender unersetzbarer Nachteile gem. § 62 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsgerichtsgesetz die sofortige Vollstreckbarkeit des Urteils vorläufig zu untersagen. Er befürchtete, dass die Arbeitnehmerin – sollte sie ihre Weiterbeschäftigung durchsetzen – zwingend mit Informationen über Kunden und anderen sensiblen Daten in Kontakt käme und diese an das Konkurrenzunternehmen weitertragen würde.

Entscheidung:
Das LAG folgte der Auffassung des Arbeitgebers und untersagte vorläufig, den Weiterbeschäftigungsanspruch zu vollstrecken. Der Arbeitgeber hatte glaubhaft gemacht, dass die Arbeitnehmerin eine Konkurrenztätigkeit ausübt. So führte sie belegbar für das Konkurrenzunternehmen Kundengespräche und übergab eine Visitenkarte dieser Firma mit ihrem (handschriftlich) vermerkten Namen an eine potenzielle Kundin. Darüber hinaus erklärte sie sich ausdrücklich bereit, für weitere Nachfragen zur Verfügung zu stehen.

Der Arbeitgeber konnte hier auch noch nach Abschluss der ersten Instanz verlangen, dass das Gericht die vorläufige Vollstreckung aussetzt, weil die Konkurrenztätigkeit erst nach Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts beweisbar wurde. Die Entscheidung steht daher im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BAG, wonach der Arbeitgeber grundsätzlich dem Weiterbeschäftigungsanspruch bereits in der ersten Instanz entgegentreten muss. Ausnahmen bestehen nur, wenn er – wie hier – die entsprechenden Tatsachen erst nach Abschluss des Verfahrens beweisen kann.

Konsequenzen:
Gibt das Gericht einem Antrag auf Einstellung der vorläufigen Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsanspruchs statt, hat dies nach Auffassung der Verfasserinnen zur Folge, dass der Arbeitgeber – jedenfalls für die Zeit, während der der Mitarbeiter woanders tätig ist – nicht in Annahmeverzug gerät. Ist es ihm aufgrund der zu erwartenden Nachteile unzumutbar, den Betreffenden weiterzubeschäftigen, muss er auch die Arbeitsleistung nicht annehmen. Selbst wenn die letzte Instanz feststellen sollte, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, braucht er damit nicht (rückwirkend) die Vergütung für diese Zeit zu zahlen. Die Konstellation weicht also vom Grundsatz ab, dass der Arbeitgeber das Annahmeverzugsrisiko während des Kündigungsschutzverfahrens trägt.

Praxistipp:
Der Arbeitgeber sollte – soweit die erste Instanz festgestellt hat, dass sowohl das Arbeitsverhältnis als auch ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers fortbestehen – das Vollstreckungsrecht nicht aus den Augen verlieren. Gelingt es ihm, zu beweisen, dass der Mitarbeiter mittlerweile bei einem Konkurrenzunternehmen arbeitet und zu befürchten ist, dass er dort in jedem Fall weiter tätig sein wird, kann er die vorläufige Vollstreckung mit der Begründung, dass unersetzbare Nachteile durch die Weiterbeschäftigung gem. § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG drohen, ggf. auch dann noch einstellen lassen

Katrin Borck und Claudia Heffler
Fachanwältinnen für Arbeitsrecht

Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 12/10

Konkurrentenklage bei Abbruch des Auswahlverfahrens

27. Februar 2015/in Publikationen /von Hinds

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2010, Geschäftszeichen 9 AZR 347/09[/themecolor]

Art. 33 Abs. 2 GG

Leitsätze der Bearbeiterin:

Der öffentliche Arbeitgeber kann ein bereits eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit abbrechen. Die Bewerber haben in diesem Fall keinen individuellen Anspruch auf Fortführung des Verfahrens.
Hat der Arbeitgeber die Auswahlerwägungen nicht schriftlich dokumentiert, stellt dies einen unheilbaren Verfahrensmangel und zugleich einen sachlichen Grund dar, um das Auswahlverfahren abzubrechen.
Der sachlich begründete Abbruch eines Auswahlverfahrens erledigt die Konkurrentenklage im Hauptsacheverfahren zwar nicht automatisch. Die Klage kann jedoch in diesem Fall nicht mehr erfolgreich sein, weil die subjektiven Rechte des Klägers untergegangen sind.

Problempunkt:

Das beklagte Land hatte die Stelle des Präsidenten einer Landesanstalt zu besetzen. Die Stelle wurde ausgeschrieben. Der Kläger – der ständige Vertreter des Amtsinhabers – sowie sechs weitere Beamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes bewarben sich auf den Posten. Der Kläger übernahm ab dem 15. Dezember 2005 die Amtsgeschäfte. Die Hausleitung des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (im Folgenden: MLU) schloss sich dem Vorschlag der für dieses Verfahren gebildeten Auswahlkommission an und votierte für einen anderen Bewerber, den Konkurrenten des Klägers. Zugleich wurde mitgeteilt, dass das Auswahlverfahren damit abgeschlossen sei. In einem zeitlich nachfolgenden internen Vermerk einer Sachbearbeiterin der Personalabteilung des MLU heißt es wörtlich:

„(…) Nach der vorliegenden Beurteilungssituation ist Herr Dr. H. [der Kläger] der beste Bewerber (…)“.

Die Erfolgsaussichten des Vorschlags des MLU habe danach nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn der Kläger seine Bewerbung zurückziehe. Dem Kläger wurde dennoch wenig später schriftlich mitgeteilt, es sei beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle mit seinem Konkurrenten zu besetzen. In einem vom Kläger angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahren wurde dem beklagten Land untersagt, die ausgeschriebene Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die ebenfalls anhängige Konkurrentenklage des Klägers zu besetzen. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden waren. Im Februar 2008 wurde das Stellenbesetzungsverfahren dann mit Vermerk der zuständigen Personalabteilung aufgehoben. Das Besetzungsverfahren sei aufgrund der vom Gericht festgestellten erheblichen Verfahrensmängel nicht mehr ordnungsgemäß abzuschließen. Dieser Erklärung schloss sich die damalige Ministerin des LMU vorsorglich an. Das beklagte Land erklärte wegen der Aufhebung des Stellenbesetzungsverfahrens die einseitige Erledigung des Hauptsacheverfahrens, der Konkurrentenklage. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr statt.

Konsequenzen:

Das Bundesarbeitsgericht (im Folgenden: BAG) entschied, dass das die Klage abweisende Urteil der ersten Instanz wiederherzustellen sei. Zunächst stellte das BAG fest, dass der Beklagte den Rechtsstreit nicht habe einseitig für erledigt erklären können, weil das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden war. Eine Partei kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären, weil sie (allein) nicht über den Streitgegenstand verfügen kann. In der Sache selbst bezog das höchste deutsche Arbeitsgericht folgende Position: Ein öffentlicher Arbeitgeber kann bei Vorliegen eines sachlichen Grundes ein bereits laufendes Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren jederzeit abbrechen. Dies gilt sowohl für ein Beförderungs- wie auch für ein geplantes Einstellungsverfahren. Die Rechte der einzelnen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG werden dadurch nicht berührt, so dass im Ergebnis kein einklagbarer Anspruch auf Ernennung besteht. Hierdurch werden die Berufsfreiheit sowie das Recht des einzelnen Bewerbers auf Chancengleichheit nicht verletzt. Im vorliegenden Fall waren auch nach Ansicht des BAG die Auswahlerwägungen des Dienstherrn schriftlich nicht (ausreichend) dokumentiert worden. Dieses Fehlen stellte einen erheblichen nicht heilbaren Verfahrensmangel dar – zugleich einen sachlichen Grund für den Abbruch des laufenden Verfahrens. Das Verhalten des Beklagten – Abbruch des Verfahrens nach Mitteilung des Auswahlergebnisses an die Bewerber – sei auch nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) gewesen. Die Auswahlentscheidung selbst wird nach Auffassung des BAG durch die Mitteilung des Abbruchs des Verfahrens an die einzelnen Bewerber obsolet.

Praxistipp:

Der öffentliche Arbeitgeber ist bei Vorliegen eines sachlichen Grundes jederzeit berechtigt, ein bereits laufendes Stellenbesetzungsverfahren (endgültig) abzubrechen. Ein solcher sachlicher Grund kann bestehen, wenn die Erwägungen zum Auswahlermessen nicht schriftlich niedergelegt worden sind. Dies stellt einen unheilbaren Verfahrensmangel dar. Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle sollten parallel zur Konkurrentenklage im Hauptsacheverfahren den Weg über das einstweilige Verfügungsverfahren suchen. Wird das Stellenbesetzungsverfahren vom öffentlichen Arbeitgeber aus sachlichen Gründen im weiteren Verlauf abgebrochen, so ist der geltend gemachte Anspruch auf Ernennung untergegangen. Die Beendigung des Klageverfahrens kann dann sinnvoll sein. Ein Anspruch auf „Vollendung“ des Stellenbesetzungsverfahrens gibt jedenfalls nicht mehr. Der Bewerber kann sich aber an einem gegebenenfalls zu wiederholenden Ausschreibungsverfahren erneut beteiligen.

Katrin Borck
Fachanwältin für Arbeitsrecht

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Helvetica, sans-serif; font-size: 14px; line-height: normal;“>Dieser Kommentar wurde veröffentlicht in der Zeitschrift „Arbeit und Arbeitsrecht“, HUSS-MEDIEN GmbH, Heft 06/11

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. a pharmacie de mes rêves en france au centre de paris Juni 2002, Geschäftszeichen 5 AZR 511/00[/themecolor]

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Februar 2007, Geschäftszeichen 8 AZR 397/06[/themecolor]

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September 2007, Geschäftszeichen 5 AZR 857/06[/themecolor]

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2008, Geschäftszeichen 7 AZR 1098/06[/themecolor]

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. März 2008, Geschäftszeichen 10 AZR 152/07[/themecolor]

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2009, Geschäftszeichen 2 AZR 400/08[/themecolor]

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08. April 2010, Geschäftszeichen 13 Sa 282/10

[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2010, Geschäftszeichen 9 AZR 347/09[/themecolor]

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. September 2010, Geschäftszeichen 5 AZR 517/09[/themecolor]

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ArbG Mainz 10. Juli 2007 – 3 Ga 18/07

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[themecolor]Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.

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Juni 2002, Geschäftszeichen 5 AZR 511/00[/themecolor]